Ce document présente les résultats d'une étude menée sur des affaires qui ont été traitées par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (« la Cour ») entre le 1er juillet 2004 et le 1er août 2009 et au cours desquelles la Cour a été amenée à se prononcer sur des objections à la confirmation d'arbitres ou sur des demandes de récusation d'arbitres. La plupart de ces affaires ont été administrées dans le cadre du Règlement d'arbitrage de la CCI (« le Règlement »), les affaires restantes ayant été introduites dans le cadre du règlement dit Règlement de la CCI, autorité de nomination dans les procédures d'arbitrage CNUDCI ou dans d'autres procédures d'arbitrage ad hoc.

Les principaux objectifs de cette étude étaient d'examiner (i) le nombre d'instances où il était fait référence aux Directives de l'IBA et (ii) les situations donnant lieu aux objections et aux demandes de récusation qui n'étaient pas envisagées dans les Directives. Une attention particulière a été portée aux affaires dans lesquelles la Cour a décidé de ne pas confirmer un arbitre ou a accepté une demande de récusation dans des situations qui n'avaient pas été envisagées par les Directives de l'IBA.

Il convient de souligner que les références aux Directives de l'IBA dans de telles situations sont uniquement faites à titre d'information. Lorsque la confirmation d'un arbitre fait l'objet d'une objection ou lorsqu'une demande de récusation est formulée à l'encontre d'un arbitre au cours d'une affaire, le Secrétariat de la Cour informe la Cour des circonstances ayant trait à cette affaire pour que la Cour puisse prendre une décision en toute connaissance de cause. Ce faisant, il fait généralement référence à tout article dans les Directives de l'IBA qui, d'une façon ou d'une autre, envisage la situation en question. Ces références sont uniquement données à titre d'information et la Cour n'est pas liée par celles-ci. Elles ne signifient pas non plus que la Cour applique les Directives de l'IBA.

Au total, 187 demandes de récusation et d'objections à la confirmation d'un arbitre ont été examinées dans le cadre de cette étude. Dans 106 cas, au moins un article des Directives de l'IBA a été cité comme pouvant potentiellement s'appliquer à la situation en question. Dans les 81 autres cas, aucun article des Directives de l'IBA n'a été identifié comme étant pertinent. Par ailleurs, un certain nombre de cas ont été rencontrés pour lesquels les circonstances étaient similaires à celles mentionnées dans les Directives de l'IBA, mais ne correspondaient pas exactement. Enfin, dans quelques cas, les circonstances ressemblaient à celles mentionnées dans les Directives de l'IBA mais ont conduit à un autre résultat. Chacune de ces quatre catégories est examinée plus en détail ci-dessous. [Page38:]

1. Situations envisagées par les Directives de l'IBA

Le tableau ci-dessous indique le nombre d'instances où chaque article des Directives de l'IBA 1 a été cité dans les 106 cas où la situation avait été envisagée par ces Directives. Plus de 106 références sont répertoriées dans cette liste car, dans certains cas, la citation fait référence à plusieurs articles des Directives de l'IBA. La grande majorité de ces citations porte sur ce qui s'appelle la « Liste orange » de l'IBA.

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2. Situations non envisagées par les Directives de l'IBA

Comme indiqué précédemment, 81 des 187 demandes de récusation et d'objections à la confirmation d'un arbitre qui ont été analysées ne correspondaient pas à des situations envisagées dans les Directives de l'IBA. Les catégories de situations rencontrées sont répertoriées ci-dessous.

2.1 Etat comme partie : agents indirects

L'une des situations non prévues par les Directives, mais qui est de plus en plus courante, est celle d'arbitres qui sont indirectement employés par une partie ou dont le salaire est payé par elle d'une manière ou d'une autre, ou qui dépendent d'une des parties d'une manière ou d'une autre. Cette situation se produit notamment dans des cas où la partie dont dépend indirectement l'arbitre est un Etat. [Page41:]

Chaque cas présenté à la Cour est très différent. La « dépendance » vis-à-vis d'un Etat peut s'entendre très largement. Par exemple, un arbitre peut être dépendant parce qu'il ou elle est professeur dans une université publique, fonctionnaire de cet Etat, ou membre du personnel d'une société contrôlée en tout ou partie par l'Etat en question.

L'article 3.4.2 des Directives de l'IBA envisage la situation d'un arbitre ayant été employé par l'une des parties au cours des trois années précédentes, mais ne couvre pas le cas où l'arbitre est actuellement employé de manière indirecte.

Dans trois cas d'emploi indirect présentés à la Cour, la désignation a été confirmée ou la demande de récusation rejetée.

2.2 Liens familiaux

La Cour a décidé de ne pas confirmer un arbitre dont le frère entretenait des relations professionnelles avec l'une des parties.

De même, un arbitre qui travaillait dans le même cabinet que l'épouse de l'avocat qui l'avait désigné n'a pas été confirmé.

2.3 Arbitre désigné déjà coarbitre dans une autre affaire impliquant la partie adverse

Les Directives de l'IBA envisagent évidemment la situation où le coarbitre désigné a précédemment été désigné par la même partie. Toutefois, elles n'envisagent pas le cas où il est actuellement arbitre dans une autre affaire impliquant, elle aussi, la partie qui ne l'a pas désigné dans la présente affaire. Une demande de récusation a été formulée pour ce motif dans un cas où l'arbitre en question était déjà coarbitre dans une deuxième affaire n'ayant aucun rapport avec l'affaire en cause et avait été désigné par l'adversaire d'une partie dans l'affaire en cause. La demande a été rejetée.

Dans une affaire similaire, la Cour a décidé de ne pas confirmer un arbitre après que l'une des parties a objecté que cet arbitre intervenait déjà en tant que coarbitre désigné par son adversaire dans un autre arbitrage. La partie ayant formulé l'objection a également argué que certains points litigieux dans les deux arbitrages se ressemblaient.

2.4 Divers

2.4.1 La Cour a confirmé un arbitre qui avait précédemment présidé un arbitrage impliquant l'une des parties et qui, présentement, présidait un arbitrage impliquant la même partie. La Cour a relevé que les Directives de l'IBA ne semblaient pas prévoir cette situation, même si l'article 3.1.3 décrit la situation d'un arbitre ayant été nommé au cours des trois années précédentes à deux reprises au moins par une des parties ou l'une de ses filiales.

2.4.2 La Cour n'a pas confirmé un arbitre qui avait été précédemment directeur d'une société qui avait été conseillée par l'avocat représentant l'une des parties.

2.4.3 La Cour n'a pas confirmé un arbitre qui, au moment de sa désignation, était membre du conseil d'administration d'une société concurrente de l'une des parties et impliquée dans trois litiges contre cette partie.

2.4.4 La Cour n'a pas confirmé un arbitre qui avait de mauvaises relations sociales avec l'avocat représentant l'adversaire de la partie qui l'avait désigné. [Page42:]

2.4.5 La Cour n'a pas confirmé un arbitre dont le cabinet qui l'avait employé par le passé avait été représenté à de nombreuses reprises par l'avocat des défendeurs. L'arbitre avait également été, dans le passé, coconseil avec un associé du cabinet auquel appartenait l'avocat des défendeurs.

2.4.6 La Cour n'a pas confirmé un arbitre qui envoyait régulièrement des clients à l'avocat qui était à l'origine de sa désignation.

2.4.7 Une demande de récusation d'arbitre a été acceptée pour les motifs suivants : (i) l'arbitre était employé par l'un des principaux actionnaires de l'une des parties et (ii) était membre du conseil juridique de l'Etat qui était partie à l'arbitrage. La Cour a rejeté d'autres motifs invoqués dans la même affaire. Lorsque l'affaire a été examinée par la Cour, il y a eu une discussion pour savoir s'il fallait empêcher d'agir comme arbitre un avocat qui avait agi pour ou contre l'une des sociétés d'un groupe alors que l'une d'elles avait avec l'une des parties à l'arbitrage une relation contractuelle sans rapport avec l'arbitrage. La Cour a relevé que ce cas de figure n'avait pas été prévu par les Directives de l'IBA.

2.4.8 La Cour a approuvé la demande de récusation d'un arbitre qui intervenait en tant qu'avocat auprès d'un tiers qui était en train de négocier le rachat de l'une des parties à l'arbitrage.

2.4.9 La Cour a rejeté la demande de récusation d'un président de tribunal arbitral dans un cas où le cabinet représentant la partie demandant la récusation avait précédemment formulé une telle demande à l'encontre du même individu, sans succès, dans une affaire sans rapport avec celle en cause. La partie demandant la récusation considérait que sa demande de récusation précédente mettait en doute l'impartialité de l'arbitre.

2.4.10 La Cour a rejeté la demande de récusation d'un arbitre qui était étroitement lié à une institution académique pour laquelle il était intervenu en tant qu'avocat et avec laquelle l'une des parties à l'arbitrage était présentement liée par un accord de prêt et d'emprunt.

3. Situations similaires mais non identiques à celles envisagées par les Directives de l'IBA

La Cour a été confrontée à des situations qui, même si elles étaient similaires à des situations répertoriées dans les Directives de l'IBA, ne correspondaient pas exactement à leurs définitions. Ces situations comprennent notamment les cas suivants :

3.1 Relation actuelle entre l'arbitre et un avocat

La situation la plus courante qui n'a pas été prévue par les Directives est celle d'un arbitre et d'un avocat qui interviennent actuellement ensemble comme coconseils dans une affaire sans rapport avec l'affaire en cause. L'article 4.4.2 porte sur des situations de ce type mais uniquement pour des relations passées.

Dans cinq des cas examinés dans le cadre de cette étude, une partie s'est plainte que l'arbitre intervenait déjà en tant que coconseil avec l'avocat de l'une des parties. Dans quatre de ces cas, la Cour a décidé d'accepter la demande de récusation ou de ne pas confirmer l'arbitre. La Cour a rejeté la demande de récusation dans le dernier cas, qui était limite en raison des circonstances particulières.

Les Directives ne prévoient pas non plus le cas où un arbitre et un avocat interviennent actuellement comme coarbitres dans une autre affaire, même si elles envisagent, à [Page43:] l'article 4.4.2 encore, ce type de situations lorsqu'elles se sont produites dans le passé, . Pendant la période étudiée, ce cas de figure s'est présenté devant la Cour à deux reprises. La Cour a décidé de confirmer l'arbitre dans l'un de ces deux cas où l'arbitre et l'avocat de l'une des parties intervenaient tous les deux comme coarbitres dans une autre affaire. En outre, le cabinet de l'arbitre et celui de l'avocat susmentionné s'étaient adressés des clients par le passé. Les circonstances ont montré qu'aucun de ces motifs n'était suffisant pour empêcher l'arbitre d'être investi de sa mission. Dans l'autre cas, l'arbitre n'a pas été confirmé pour un cumul de raisons (voir la section 4 ci-dessous, paragraphe 3).

Une situation similaire est celle d'une relation professionnelle directe entre un arbitre et un avocat, l'arbitre étant intervenu ou intervenant en tant qu'avocat contre ce confrère dans une autre affaire. Deux situations de ce type ont été soumises à la Cour et, dans les deux cas, les arbitres ont été confirmés malgré les objections. Cette situation n'est pas non plus envisagée dans les Directives de l'IBA dont l'article 3.1.2 se contente de faire référence au cas où un arbitre était intervenu, au cours des trois dernières années, en tant qu'avocat contre l'une des parties ou de ses filiales.

3.2 Liens familiaux

Certains liens familiaux ne figurent pas dans les Directives de l'IBA. Par exemple, le fait pour un associé ou un salarié du cabinet d'avocats auquel appartient l'arbitre d'être marié à un avocat participant à l'affaire. L'article 3.3.5 envisage la situation inverse d'un membre de la famille immédiate de l'arbitre comme salarié d'un cabinet d'avocats auquel appartient l'un des avocats participant à l'affaire.

La Cour a rejeté une demande de récusation dans un cas où l'épouse de l'arbitre travaillait dans le cabinet auquel appartenait l'un des avocats des parties (article 3.3.5), et a confirmé deux désignations dans des cas où une associée du cabinet auquel appartenait l'arbitre était mariée à l'avocat de l'une des parties. La Cour a également rejeté une demande de récusation formulée contre un arbitre qui avait des rapports étroits ou privées avec une famille ayant des liens avec l'une des parties.

3.3 Arbitre également avocat de la société mère d'une entité s'opposant à l'une des parties dans un arbitrage n'ayant aucun lien avec l'arbitrage en cause

La Cour a rejeté la demande de récusation formulée à l'encontre d'un arbitre qui, par le passé, avait représenté, dans une affaire sans rapport avec celle en cause, la société mère d'une entité opposée au défendeur dans un autre arbitrage en cours n'ayant aucun lien avec l'affaire en cause. Les Directives de l'IBA ne semblent pas prévoir précisément ce cas de figure puisqu'il apparaît que (i) l'arbitre n'est pas intervenu en tant qu'avocat de l'une des parties ou d'une filiale de l'une des parties dans une affaire n'ayant aucun lien avec l'arbitrage en cause au cours des trois années précédentes (article 3.1.1), (2) l'arbitre n'est pas intervenu comme avocat contre l'une des parties ou une filiale de l'une des parties au cours des trois années précédentes (article 3.1.2), et (3) le cabinet auquel appartenait l'arbitre n'agissait pas contre l'une des parties ou une filiale de l'une des parties au moment de la demande (article 3.4.1).

3.4 Arbitre également juriste d'une entreprise entretenant des relations commerciales avec les deux parties

La Cour a décidé de ne pas confirmer un arbitre qui dirigeait le service juridique d'une entreprise entretenant des relations commerciales avec les deux parties. Bien que cette [Page44:] situation ressemble à celles décrites aux articles 2.3.6, 3.2.3 et 4.5.3 des Directives de l'IBA, aucun de ces articles n'était directement applicable.

3.5 Arbitre anciennement avocat de filiales dans un groupe de sociétés auquel l'une des parties appartient

La Cour a confirmé un arbitre qui, plus de dix ans auparavant, avait été pendant cinq ans l'avocat de filiales au sein du groupe auquel appartenait l'une des parties. L'article 3.1.1 des Directives de l'IBA semble décrire la situation la plus proche, même si elle n'est pas exactement identique.

3.6 Cabinet auquel appartient l'arbitre étant représenté par l'avocat de l'une des parties

La Cour a accepté la demande de récusation d'un arbitre dont le cabinet avait été représenté par l'avocat de l'une des parties deux ans auparavant dans une affaire n'ayant aucun rapport avec l'affaire en cause. Il semble que cette situation s'apparente le plus à celle décrite à l'article 4.4.2 des Directives de l'IBA, bien qu'elle ne soit pas exactement identique.

3.7 Divers

3.7.1 La Cour a accepté la demande de récusation d'un arbitre qui avait précédemment représenté un directeur de la partie qui l'avait désigné (cas de figure a priori couvert en utilisant la norme générale 6(c) pour interpréter des dispositions spécifiques des Directives de l'IBA).

3.7.2 La Cour a confirmé un arbitre qui avait co-écrit un article pour une revue professionnelle avec l'un des avocats des parties. L'article 4.4.1 des Directives de l'IBA, qui concerne l'appartenance aux mêmes organisations professionnelles, pourrait être considéré comme étant comparable à la co-publication d'un article.

3.7.3 La Cour a accepté la demande de récusation d'un arbitre qui, au moment de la demande, intervenait comme avocat dans une procédure judiciaire contre l'une des parties à l'arbitrage. Une situation similaire est envisagée à l'article 3.1.2 des Directives de l'IBA, mais elle concerne des liens passés au cours des trois années précédentes.

4. Situations prévues par les Directives de l'IBA mais traitées différemment

Les situations discutées ici sont techniquement couvertes par les Directives de l'IBA, ce qui pourrait laisser penser qu'elles déclenchent l'obligation de révélation correspondante. Toutefois, étant donné les circonstances propres à l'affaire, la Cour est parvenue à un résultat différent de celui qui est suggéré par les Listes dans les Directives, par exemple un cas de figure qui était couvert par la Liste verte et où pourtant l'arbitre n'a pas été confirmé.

Par ailleurs, on peut se demander si deux situations qui ne sembleraient pas empêcher l'arbitre d'être investi de sa mission lorsqu'elles sont analysées séparément, pourraient remettre son indépendance en question aux yeux des parties lorsqu'elles sont considérées conjointement.

C'est ce qui est arrivé dans une affaire où la Cour a refusé de confirmer un arbitre en raison d'un cumul de facteurs : (i) l'arbitre intervenait en tant que coarbitre avec l'avocat [Page45:] de l'une des parties dans une autre affaire (la non-confirmation n'a pas été fondée sur ce motif) ; (2) l'arbitre avait rencontré le directeur général de l'une des parties dans un cadre informel à de nombreuses occasions (l'article 3.3.6 semble porter sur une situation similaire) ; et (3) l'arbitre avait été en contact avec les représentants de l'une des parties dans le but d'identifier des projets de conseil sur lesquels le cabinet auquel appartenait l'arbitre pourrait collaborer (ces projets n'étaient que virtuels, rien de concret n'avait encore été étudié ou entrepris).

1
N.D.L.R. : Nous reproduisons, avec l'autorisation de la Revue de l'arbitrage, la traduction française de ces articles réalisée par V.V. Veeder et T. Clay et publiée dans la Revue de l'arbitrage 2004, n° 4, p. 996 et s. Le texte original des Directives est disponible sur le site internet de l'IBA : <http://www.ibanet.org/Publications/ publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx>.

2
« […] situations particulières qui, au regard des faits d'une affaire spécifique, soulèvent des « doutes justifiables » quant à l'impartialité et à l'indépendance de l'arbitre », Directives de l'IBA, Deuxième partie, § 2.

3
« […] situations particulières qui (au regard des faits d'une affaire spécifique) peuvent soulever des « doutes justifiables » quant à l'impartialité ou l'indépendance de l'arbitre aux yeux des parties », Directives de l'IBA, Deuxième partie, § 3.

4
« […] situations particulières pour lesquelles il n'existe ni un véritable conflit ni l'apparence de conflit du point de vue objectif qui s'applique », Directives de l'IBA, Deuxième partie, § 6.